Долевое Строительство. Банкротство Застройщика. Право И Реалии

Поскольку проблема банкротства организаций-застройщиков, лежит исключительно в правовой плоскости, то рассмотрение данного аспекта следует начать именно с правовой оценки обстоятельств.

Ввиду того, что для участия в деле о банкротстве согласно действующему законодательству необходимо обладать денежным требованием к должнику, возникают вопросы о том, при каких обстоятельствах и какие права имеет тот или иной дольщик. По общему правилу рассматриваемой ситуации, дольщик (инвестор) имеет право на получение определенного объекта недвижимости (квартиры), т.е. его требование носит "неденежный" характер, а подлежит в конечном итоге выражению в натуре. Однако такое требование может быть при желании преобразовано в "денежное", но для этих целей следует расторгнуть договор долевого участия в строительстве (инвестирования) и заявить требование о возврате уплаченных денег (возможно с учетом неустойки и/или возмещения убытков).

При этом, следует оговориться, что дольщику следует выбрать «правильный» путь защиты своего права, а именно, требовать возврата уплаченной суммы (или не требовать этого, если дольщик решил отстаивать права иным способом, речь о которых будет идти ниже), но не причиненных ему убытков и уж тем более не явно "в виде упущенной выгоды", поскольку в силу абзаца второго п.3 ст.12 Федерального закона от 26.10.2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) они не учитываются для целей определения числа голосов на собрании кредиторов и вообще удовлетворяются после того как удовлетворены требования всех кредиторов в сумме основного долга (если кратко - то в практике денег до этой "подочереди" не доходило никогда). Если же это требование будет об уплате основного долга, оно участвует в голосовании.

Однако, не в преобразовании обязательства суть обсуждаемой проблемы, поскольку таковое любой уважающий себя юрист сделает легко. Более ощутимо для практикующих юристов и судей то обстоятельство, что законодательство не содержит предпосылок осуществлять подобное преобразование, на что уже не раз обращалось внимание цивилистов. Так, согласно п.5 ст.4 Закона о банкротстве требования кредиторов по обязательствам, не являющимся "денежными", могут быть предъявлены в суд и рассматриваются судом или арбитражным судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Процитированную норму п.5 ст.4 Закона о банкротстве, как считают многие цивилисты, обязательно нужно понимать и использовать буквально, поскольку в ней говорится, что требования по неденежным обязательствам предъявляются и рассматриваются судами в общем процессуальном порядке, но в ней не сказано, как удовлетворяются указанные требования. Закон о банкротстве вопрос о порядке удовлетворения названных требований оставляет без внимания, причем системное толкование закона о банкротстве, с учетом нормы ст.126 о том, что все имущественные требования предъявляются и рассматриваются в ходе конкурсного производства, позволяет прийти к выводу о невозможности удовлетворения данных требований за рамками дела о банкротстве. Дополнительным основанием такого убеждения служат и нормы ст.121 и ст.142 которые закрепляют, что расчеты (во внешнем управлении или конкурсном производстве, соответственно) с кредиторами производятся только на основании реестра требований кредиторов, т.е. только в рамках процедур банкротства, в связи с чем, никаких арестов имущества или счетов должника и т.п. вне рамок банкротства не допускается. Однако понятие «кредитор» (ст.2 закона о банкротстве) в данном законе закреплено более узко, чем это было бы необходимо (следует сохранить преемственность из Гражданского кодекса РФ, например) для идеального понимания проблемы в такой плоскости. Полагаю, в этом месте и будет «слабое звено», пока законодатель не внесет соответствующие корректировки названного закона. Аргументом для противоположного профессионального суждения, ну или основанием для поиска альтернативного правового подхода к решению "проблем" дольщика, является закрепленное в абзаце 7 п.1 ст.126 закона о банкротстве, право предъявления иска кредитором (в т.ч. и дольщиком) о признании права собственности вне дела о банкротстве, т.е. с обычным применением процессуального законодательства, на чем базируется "раздвоение" правового подхода к описываемой проблеме.

Не секрет, что для того чтобы получить какое-либо удовлетворение в конкурсном производстве, необходимо быть признанным кредитором какой-либо очереди кредиторов в реестре должника. В соответствии с п.1 ст. 137 Закона о банкротстве к третьей очереди кредиторов отнесены требования конкурсных кредиторов (в силу ст.2 Закона это кредиторы по денежным обязательствам) и уполномоченных органов (налоги). Таким образом, дольщик, являющийся кредитором по "неденежному" обязательству и не обладающий установленным правом собственности на что либо (квартиру, долю и т.п.), должен стать "конкурсным кредитором" — то есть преобразовать имеющееся у него обязательство (требования квартиры) в денежное (требования денег). Без такого юридического понимания вопроса, получить что-либо при банкротстве застройщика невозможно без соответствующего законного судебного решения, какой бы заманчивой не казалась отдельным дольщикам попытка получить заветную квартиру вне рамок дела о банкротстве и без решения суда. Но как и во многих правовых ситуациях в России, из каждого правила есть и исключения, но на это обращу внимание ниже, и даже приведу примеры.

Поскольку четкого указания на то в законе нет, такое преобразование обязательств производится исключительно по воле кредиторов. К сожалению, нынешнее регулирование явно выраженных требований такового в себе не содержит, тем более что многие граждане убеждены в имеющейся 100-процентной «альтернативе» своих действий вне рамок банкротства получить удовлетворение преимущественно иных лиц, в чем виновата часто противоречивая и не совсем обоснованная судебная практика, поскольку такая "альтернатива" не всегда имеет возможность на практическую реализацию, носит характер "злоупотребления правом" и возможна уж точно с допущениями и оговорками, о которых пойдет речь чуть ниже.

Судебная практика, которая сегодня достаточно лояльна к дольщикам, показывает, что нередко граждане обращаются в суды с исками о признании права собственности на квартиру в не завершенных строительством домах и получают желаемый судебный акт. Другая часть граждан — дольщиков строительства этих же домов обращается в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов суммы, уплаченной по договору долевого участия.  Явно, что наличие одновременно двух вариантов удовлетворения требований дольщиков, основанных на конфликте интересов, и без особого законного регулирования того, не может быть признано допустимым, поскольку это неизбежно приведет к ущемлению интересов одних по сравнению с интересами других. Либо дольщики с "неденежными" требованиями получат причитающийся объект недвижимости, а дольщики с "денежными" требованиями останутся без удовлетворения как и иные кредиторы третьей очереди, либо последние получат какие-то деньги, а дольщики с "неденежными" требованиями не успеют потребовать расторжения договора с застройщиком (преобразовать неденежное требование в денежное) и вступить в реестр требований кредиторов до его закрытия, а значит, не получат вообще ничего.

Как показывает судебная практика, в том числе и с моим адвокатским участием, в суды подаются (и судами при определенных условиях удовлетворяются) иски при наличии в арбитражном суде дела о банкротстве соответствующего застройщика:

• о признании права собственности на нежилое помещение в незавершенном строительством объекте;
• о признании права собственности на квартиру в незавершенном строительством объекте;
• о выделении в натуре нежилого помещения;
• об обязании передать помещение в собственность после сдачи здания в эксплуатацию;
• о признании за истцом права на получение в собственность нежилых помещений после окончания строительства;
• о признании права собственности на долю в незавершенном строительством объекте.

Налицо разный правовой режим требований кредиторов-дольщиков, причем в зависимости от конкретных обстоятельств дела в одних случаях выгоднее требовать квартиру или нежилое помещение в натуре, в других — возврата денег. Но бывает так, что, заявляя требования о расторжении договора инвестирования, граждане не всегда правильно понимают правовые последствия своего поступка (что они должны попасть в реестр требований кредиторов и т.д.), а впоследствии, передумав, подают заявления об исключении их требований из реестра, что приводит к невозможности дальнейшей защиты их права в виде получения чего-либо вообще от должника (застройщика).

Но что же действительно следует делать дольщику при банкротстве застройщика? Я искренне советую любому дольщику, оказавшемуся в такой ситуации, однозначно обратиться к адвокату, специализирующемуся на данной тематике правовых вопросов. Только из документов и анализа конкретной ситуации, можно выбрать для дольщика наилучший вариант выгодного исхода дела, причем с учетом постоянно и быстро меняющейся правоприменительной практики.

Но вернемся к теоретическим вопросам банкротства застройщика.

Оценим неденежное требование «о передаче дольщику причитающегося объекта недвижимости». С момента введения процедуры наблюдения, в силу ст.63 Закона о банкротстве приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям. Таким образом, даже если дольщик успел выиграть дело в суде общей юрисдикции о присуждении в его пользу квартиры в натуре, судебный пристав-исполнитель не вправе осуществлять какие-либо исполнительные действия в отношении спорной квартиры. Это юридический факт. Но стоит согласиться, что и признанное судом право собственности за дольщиком тоже не может быть оставлено без внимания арбитражным управляющим и самим застройщиком.

В случае признания застройщика банкротом и открытия конкурсного производства в плане рассматриваемой ситуации, ничего не меняется. Здание, в состав которого включается спорная квартира, по общему правилу (некоторые случаи всё же составляют исключение, например общая долевая собственность в ряде случаев), составляет собственность застройщика и включается в конкурсную массу. В силу ст.126 Закона о банкротстве с момента признания должника банкротом прекращается исполнение по исполнительным документам. Таким образом, неденежное требование о передаче квартиры в натуре никогда не будет исполнено, оно останется существовать только на бумаге, если путем применения правовых механизмов не добиться исключения такой собственности дольщика из конкурсной массы застройщика-банкрота.

Учитывая вышеизложенное, в теории следует считать правильным, чтобы граждане, узнавшие об осуществлении процедуры банкротства в отношении застройщика, должны не откладывая обращаться с требованием о расторжении договоров с застройщиком и взыскании с него денежных сумм в качестве возврата внесенной оплаты и возмещения убытков, взыскании неустоек. Но практически, сегодняшние правовые реалии с учетом правоприменительной практики, позволяют дольщикам получить заветное жилье (ну или по крайней мере оградить его от "посягательств" арбитражных управляющих с целью продажи в качестве конкурсной массы) путем признания различных прав в судебном порядке, чем активно и пользуются многие участники процесса. Данной возможностью, полагаю, пренебрегать не стоит, если задаться целью помочь конкретному дольщику.

Но при этом, возникает резонный вопрос практикующих юристов и дольщиков: если к моменту заявления требования в деле о банкротстве соответствующий договор не расторгнут, то обязательно ли наличие решения суда общей юрисдикции о расторжении договора долевого участия и взыскания в пользу дольщика денежных средств с застройщика?

Я не единственный кто считает что на этот вопрос надо отвечать отрицательно. Суд, рассматривающий дело о банкротстве, может и должен при установлении требований кредиторов, рассматривать все дополнительные требования, в том числе о расторжении договора, возможно и применительно абз.7 п.1 ст.126 закона о банкротстве (как «иные имущественные требования»). Иначе, в рассматриваемой ситуации будет присутствовать искусственно созданная на законодательном уровне волокита, которая недопустима в делах о банкротстве. Откуда такой вывод? Предположим: дольщик обратится в арбитражный суд с требованием о расторжении договора и установлении его денежных требований к застройщику, а суд прекратит производство, предложив сначала выиграть дело в суде общей юрисдикции. Пока гражданин будет это делать, застройщика признают банкротом и разделят его имущество среди прочих кредиторов, тем более дольщик ничего не получит, если в итоге пропустит двухмесячный срок на заявление требований к банкроту в конкурсном производстве (ст.142 Закона о банкротстве). Кстати, судебная практика Арбитражного суда города Москвы свидетельствует, что последний уже реализует вышеизложенное утверждение, в отличие от многих иных арбитражных судов, чем проявляет достаточно "прогрессивный" подход к актуальной проблеме с дольщиками.

Вышеуказанное подтверждает и то, что только при таком подходе не возникнет вопроса и путаницы, относить ли при расторжении договора взыскиваемую сумму к текущим обязательствам (платежам) или к «реестровым», поскольку, если вначале гражданин в суде взыщет свои деньги, а потом заявит их в процедуре банкротства застройщика, то возникал соблазн их ошибочной квалификации как «текущие» а не как «реестровые», поскольку формально, денежное обязательство возникало после возбуждения дела о банкротстве. Мои утверждения о таком положении вещей обоснованны, поскольку такая ошибочная судебная практика о «текущих платежах» уже имела место, что стало причиной для появления Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 июля 2009 года № 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", который в полном объеме предрешил такие споры и неверное толкование на будущее.

То, что на практике дольщикам нередко удается получить исполнение вне рамок дела о банкротстве, вызвано отсутствием единого подхода к пониманию реального назначения процедур банкротства и не эффективным применением всех правовых механизмов, заложенных в Законе о банкротстве, цель которых — пропорциональное поочередное удовлетворения всех кредиторов, в самом широком смысле с учетом правового регулирования Гражданского кодекса РФ, независимо, дольщик ли, или подрядчик, или поставщик, или банк предоставивший наравне с дольщиком-гражданином такие же денежные средства в порядке инвестирования. Следует отдать должное, что именно такое "непунктуальное" применение закона о банкротстве осознанно допускается судами в целях снять "социальную напряженность" в стране ввиду повальной "банкротизации" застройщиков, чем не воспользоваться дольщику было бы неразумно.

Нередки и случаи, когда одна квартира продана недобросовестным застройщиком нескольким дольщикам. Поскольку, в теории, до завершения строительства ни один из дольщиков не может быть признан собственником квартиры, она подлежит включению в конкурсную массу. Это означает, что теоретически она должна продаваться с торгов и её «в натуре» не получает ни один из дольщиков, но выручка от её продажи направляется на пропорциональное погашение требований каждого из них. Если же отдать квартиру в натуре кому-то одному, то двое других не получат вообще ничего, что справедливым, по мнению многих цивилистов-теоретиков, признать нельзя. С этим теоретическим выводом соглашусь и я, но в конкретном случае (деле) по защите интересов дольщика (своего Доверителя), естественно не упущу возможности воспользоваться сложившейся правоприменительной практикой, позволяющей защитить интересы Дольщика всеми доступными способами.

При этом, бытует представление о том, что в ситуации с "двойными продажами", кто первый «отнимет через суд» у застройщика обещанную квартиру, тот и прав. Такой некорректный подход к проблеме в ряде случаев основан на неверном толковании закона, в частности ст.398 Гражданского кодекса РФ, которая имеет отношение к множественности лиц - кредиторов на одно и то же имущество (вещь).

Не соглашусь с выводами некоторых юристов которые утверждают, что статья 398 ГК РФ является той нормой, в силу которой более поздний по дате заключения договор инвестирования может быть признан недействительным в соответствии со статьей 168 ГК РФ, якобы как противоречащий закону. Дело в том, что в ст.398 ГК РФ не ставится вопрос о том, является ли договор действительным и какой именно. Но несмотря на это, к сожалению, статья 398 ГК РФ нередко на практике трактуется расширительно, поскольку иногда судьи в ней усматривают основание для ничтожности договора, в то время как она регулирует не более чем вопрос о том, какой из кредиторов обладает преимуществом перед другими. При банкротстве преимущество установлено законом о банкротстве в виде очередности и порядка удовлетворения такой очередности. Но внутри одной очереди, кредиторы все равны применительно п.3 ст.142 закона и таким образом, законодательно исключено применение ст.398 ГК РФ в данной ситуации, причем расчет при банкротстве производится с кредиторами только деньгами, что возможно следует Федеральным законодателем пересмотреть и предоставить дольщикам при определенных условиях получать заветные квартиры при процедурах банкротства. Повторюсь, но только при определенных условиях!

Важно понимать, что в теории права с учетом разъяснений высших судебных инстанций страны до 2008 года, иски о признании права собственности дольщиков или кого бы то ни было иного, на конкретные помещения (тем более в понятии «квартира») в недостроенном доме, который принадлежит застройщику уже находящемуся в процедуре банкротства (а иногда и ещё хуже – при нерасторгнутом договоре строительного подряда), а также требование о признании права собственности на долю в незавершенном строительством объекте при договорах об участии в долевом строительстве зарегистрированных в ФРС с применением Закона № 214-ФЗ о долевом строительстве, еще недавно, не подлежали удовлетворению.

При этом, очень важным правовым аспектом является установление правильной юридической природы отношений сторон договора о долевом участии в строительстве (инвестиционном договоре):

- носят ли они только обязательственный характер (модель действующего Закона № 214-ФЗ о долевом строительстве), или же

- имеют вещно-правовой состав (как происходит в случае заключения договора "простого товарищества" или договора "об инвестиционной деятельности", по которому товарищи или инвесторы обладают правом общей долевой собственности на возведенный объект до его передачи в натуре по долям и оплаты).

В случае завершения строительства и ввода жилого дома в эксплуатацию, удовлетворение иска о признании права собственности на отдельное помещение (как следствие выдела доли в общей собственности в натуре, либо понуждение в исполнении обязательства передать индивидуально-определенную вещь) может иметь место. В этом случае, если суд установит, что застройщик обязанный передать квартиру лишь уклоняется от такой передачи, то иск об обязании передать вещь (квартиру) и признании за дольщиком права собственности на таковую, может быть удовлетворен. Именно такая возможность предусмотрена в п.1 ст.126 Закона о банкротстве.

С точки зрения интересов дольщиков, конечно же, последний вариант с вещно-правовым содержанием, даже в случае незавершенного строительства, является более привлекательным, поскольку они имеют право на исключение имущества из конкурсной массы застройщика, т.к. норма п.3 ст.7 Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», действие которой распространяется и сегодня на договоры заключенные до введенного в действие Закона № 214-ФЗ о долевом строительстве, предусматривает долевую собственность «субъектов инвестиционного процесса» на незавершенные объекты инвестиционной деятельности. Данное обстоятельство неоднозначно трактуется практикующими юристами и судьями, поэтому вызывает ряд споров, но могу однозначно сказать сославшись на судебную практику (определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.02.2010г.), такое утверждение «имеет право на жизнь». Кстати, справедливости ради, вынужден упомянуть и то, что есть и противоположное мнение, что к договорам с дольщиками по строительству жилых помещений, якобы нельзя применять нормы законодательства об инвестировании. Несмотря на некоторую рациональность оснований для такого вывода, с отмеченным итоговым выводом я всё же не соглашусь.

Так, законодательно существует возможность признать «голое» право собственности на долю в объекте незавершенном строительством, как права оговоренного законодательством об инвестиционной деятельности, но опять же с поправкой, если объект незавершенного строительства не является предметом действующего договора строительного подряда. В противном случае, объекта спора у застройщика не существует, пока он находится во владении строительного подрядчика и не передан на законных основаниях заказчику (застройщику). Доля в «незавершенке» – может иметь смысл и правовое основание, но «незавершенка» должна быть к этому моменту или одновременно с заявленным требованием установлена как существующий, в правовом смысле, объект недвижимости (вещь). При этом, оговорка, что право на долю в незавершенке будет «голым» сделана осознанно, поскольку реализовать самостоятельно такое право в форме выделения доли в натуре, либо трансформировать в иное право (зарегистрировать в Росреестре), будет для дольщика невозможно, пока весь объект не будет достроен и введен надлежащим образом в эксплуатацию. Такое благополучное разрешение строительства при банкротстве застройщика и наличии «незавершенки» обремененной установленными судом «правами на доли», обречено на практическую несбыточность, поскольку такой объект при реализации конкурсной массы не будет являться привлекательным для потенциальных инвесторов (покупателей). Именно с такими "темными" пятнами этого варианта развития событий, сталкивается сегодняшняя реальность.

Но в качестве одного небезынтересного факта, не могу обойти вниманием, решения одного из районных судов Самарской области, которыми на основании «Договора займа» и «Предварительного договора об инвестировании» (конечно же без какой-либо регистрации в Регпалате), были признаны права собственности на конкретные квартиры (именно «квартиры»!) в незавершенном строительством доме, построенном на 95% (как явствует из решения). Благо, что застройщик не находится в процедурах банкротства и не сопротивляется таким «решениям» суда, но ставить в отправлении правосудия принцип «социальной целесообразности» выше принципа «законности и объективности», считаю незаконным и неконституционным, как бы мое мнение не противоречило «сегодняшним» интересам дольщиков, получившим в собственность квартиры по таким «решениям» районного суда. Почему только «сегодняшним» интересам, потому что такие судебные «решения» могут привести к более печальным правовым последствиям уже титульного «собственника» несуществующей квартиры, если вдруг дом не построится никогда, например в случае признания его «самовольной постройкой» (ст.222 ГК РФ), или же при значительном нарушении строительных норм, либо право на землю прекращено и не возобновлено. Судебная практика такому тоже имеется. Тогда, такие «собственники», пойдут демонстрацией уже к этому судье. Мне не удалось узнать правовую позицию Федеральной регистрационной службы России по данному вопросу, поскольку ни отзыва на иск, ни участия посредством представителя, данная служба в судебное заседание не предоставляла вовсе, что тоже кое-что значит. Как проводилась и проводилась ли вообще техническая инвентаризация таких «квартир» в недостроенном доме (для мотивировки решения суда), не известно.

В чем правовая проблема, спросит обычный читатель? Да в том, что применительно Главы 18 Гражданского кодекса РФ и статей 15 - 16 Жилищного кодекса РФ, «квартира» является одним из видов жилого помещения, понятие которого гласит так: «Жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства (далее - требования)». Теперь давайте представим, каким требованиям может отвечать недостроенный дом и является ли он вообще «жилым» и будет ли он таковым признан при вводе его в эксплуатацию. А без такой оценки на момент вынесения решения суда, ни одно помещение нельзя признать «жилым» в теории права! Да и частью объекта недвижимости (как чего-то целого) ни одно помещение нельзя в «незавершенке» признать, поскольку этого «чего-то целого» ещё нет, а есть только его недостроенная часть. Вот отсюда и теоретические возражения! Но на практике, и в моей адвокатской, зачастую бывает всё по-другому.

Но давайте вернемся в плоскость законного регулирования. Так если же рассмотреть внимательно правовую конструкцию права «дольщика» при действии закона № 214-ФЗ об участии в долевом строительстве, наложив на ситуацию с банкротством застройщика, то такой дольщик должен рассматриваться «привилегированным» кредитором 3 очереди, поскольку его требования обеспечены залогом, применительно ст.13 Закона об участии в долевом строительстве, если его договор прошел регистрацию в Регистрирующем органе. В этом случае, шансы получить вложенные деньги у кредитора (дольщика) в процедуре банкротства значительно возрастают и право дольщика в максимальной степени защищено. Но, к сожалению, большинство ситуаций изобилуют так называемыми «серыми схемами» по обходу названного действующего закона об участии в долевом строительстве, в частности с применением договоров займа, предварительного договора об участии в долевом строительстве и т.п. Тем более, что в настоящее время число договоров «инвестирования» по старому законодательству (до 2005 года) должно было сойти до нуля, но ряд «недобросовестных» застройщиков и по сей день использует незаконную «схему» по обходу закона № 214-ФЗ о долевом строительстве (действует с 2005 года), и «задним числом» подписывает договоры, совершая тем самым правонарушения преследуемые по закону. Об этом только «дольщики» чаще всего не догадываются.

Рассмотрим, имеются ли какие-либо альтернативы процедуре банкротства застройщика на сегодняшний день.

Теоретически можно предпринять (такие шаги в практике по России всё чаще последнее время имеют место) попытку достраивания объекта (здания), включающего в себя помещения, на которые рассчитывают дольщики, однако для этого должно найтись лицо, готовое вложить соответствующие инвестиции и приобрести объект «с дольщиками», то есть вместе с самим объектом принять на себя обязательства застройщика по передаче им помещений после сдачи здания в эксплуатацию. Даже если предположить, что такое лицо найдется и оно будет экономически заинтересованно в подобном проекте, обязательно возникнет одна правовая проблема. Теоретически надо быть готовым к тому, что появится "несогласный дольщик", относящийся к новому инвестору (застройщику) с еще большим подозрением, чем к прежнему застройщику (банкроту), который откажется рассматривать приобретателя как своего должника. Примеры юридической практике известны.

Другой способ достраивания объекта может быть предпринят, если дольщики организуются в некоммерческое сообщество, которое будет готово за счет дополнительных взносов всех участников профинансировать окончание строительства. Однако в этом случае потребуется изъять недостроенное здание из конкурсной массы должника — застройщика и передать такому "сообществу", что в определенных случаях может оказаться проблематичным, а в условиях отношений «дольщик — застройщик» исключительно как обязательственно-правовых (Закон о долевом строительстве) – прямо скажем и не вполне законным по отношению к другим кредиторам банкрота (банкам, поставщикам и т.п.). Да и вариант такой достаточно сомнителен с точки зрения идеальности, поскольку, сегодня дольщик – член ТСЖ или жилищного кооператива, дал согласие на участие в достройке дома, а завтра оказался не в состоянии «потянуть» дополнительные расходы на достройку. И что тогда? Примеры такого "тупикового" развития событий уже имеются в реальности, о чем мне доподлинно известно, поскольку с множеством такого рода вопросов ко мне обращаются посредством Интернета и соответствующих конференций.

Таким образом, большинство цивилистов, включая специалистов Высшего Арбитражного Суда РФ, склоняется к выводу о том, что реальной альтернативы банкротству застройщика пока не существует.

Вместе с тем законодатель должен понимать, что постановка требований граждан-дольщиков в третью очередь удовлетворения вполне может повлечь за собой серьезные потери для них. Уже сейчас имеются случаи, когда граждане - дольщики, являясь кредиторами третьей очереди, фактически не получают денег. Отсюда и огромное стремление граждан, в обход процедур банкротства, получить ожидаемую заветную квартиру любыми способами и средствами. Даже, появляются мнения и требования на законодательном уровне запретить долевое строительство, что конечно же неисполнимо и не воспринимается мною всерьез, ввиду того, что как целый сегмент экономики и способ решения самого важного социального вопроса в стране – жилье, долевое строительство будет действовать и развиваться. При этом, очень актуален вывод о необходимости совершенствования законодательства указанной отрасли.

Напрашивается предложение, что законодательно требования дольщиков должны быть отнесены не к третьей, а к более привилегированной очереди (и даже более чем "залог"). Такие предложения высказываются уже давно. Данный вопрос носит политико-правовой характер и всецело может быть отдан на усмотрение федерального законодателя. Подобные примеры с выделением особой группы кредиторов в особую привилегированную очередь уже имеются — это граждане-вкладчики банков. Федеральный законодатель вполне может сказать, что среднестатистический дольщик заслуживает не меньшей защиты, чем вкладчик. А если вспомнить что вкладчики банков застрахованы государственным обязательным страхованием на возврат вкладов при неплатежеспособности банка, то было бы очень правильно перенести аналогию и на граждан-дольщиков. Однако и в этом случае, если не предпринять соответствующих мер, сохранится неравенство среди кредиторов с денежными и неденежными требованиями, отмеченное выше.

Но давайте вернемся из политико-социальной плоскости данного вопроса снова в правовую. Следует отдельно остановиться на вопросе, может ли по требованиям дольщиков исключаться на основании ст.132 Закона о банкротстве из конкурсной массы то имущество, для строительства которого они передавали денежные средства застройщику.

Как и было отмечено выше, при решении данного вопроса особое значение имеет единообразное правовое толкование условий договора, заключенного между дольщиком и застройщиком признанным банкротом. Думается, вещное право на строящийся объект может возникнуть у дольщика непосредственно в ходе строительства только в том случае, если соответствующий договор квалифицировать как договор о совместной деятельности (простого товарищества) или инвестиционной деятельности, в остальных случаях дольщику принадлежит лишь обязательственное право потребовать передачи ему квартиры.

Во всех иных случаях, собственность на объект должна принадлежать застройщику, это конструкция закона № 214-ФЗ, закрепляющая многие его положения, например то, что дольщику принадлежит право залога в отношении объекта строительства и земельного участка (п.1 ст.13 Закона о долевом строительстве), или то, что собственность у дольщика возникает только после исполнения застройщиком своих обязательств (обязательств по передаче объекта не ранее сдачи дома в эксплуатацию).

Таким образом, теоретически (!) по договорам основанным на Законе № 214-ФЗ о долевом строительстве, при наличии возбужденного дела о банкротстве, особенно на стадии конкурсного производства, дольщики не вправе требовать исполнения обязательств перед ними в натуре, а могут рассчитывать только на уплату им денег. Таким образом, все имущество, составляющее конкурсную массу должника, включая недостроенные объекты, подлежит продаже с публичных торгов. Законодательство допускает не включать в конкурсную массу должника только то имущество, которое не принадлежит ему на праве собственности, например, когда право собственности на данное имущество принадлежит его кредиторам. Если же кредиторам принадлежит право общей долевой собственности с должником, то принадлежащая доля кредитору подлежит определению и/или выделу и соответственно, таковая подлежит исключению из конкурсной массы должника. Но речь идет о доле, а не о конкретном имуществе, пока оно не выделено в натуре. Но и долю в таком случае теоретически выделить, крайне затруднительно, а в случае с нерасторгнутым договором строительного подряда – и вовсе невозможно. Если кто-то практическим путем через суд получает такую "долю в незавершенке", то неминуемо приходит к ситуации дальнейшей неопределенности и в большинстве случаев невозможности что-либо далее сделать без кардинальных изменений правовой ситуации вокруг такого объекта, например достройки дома, объединения в ЖСК и т.п.

Необходимо учитывать также формальные юридические препятствия для того, чтобы исключать именно «квартиры» (как пишут нередко суды в своих актах) отдельных дольщиков (инвесторов) из конкурсной массы застройщика. Дело в том, что в теории права, как уже отмечалось выше, до момента сдачи дома в эксплуатацию соответствующие квартиры не существуют как объекты гражданских прав. Единственным (и единым) объектом недвижимости может признаваться только здание (условно "жилой" дом) как объект незавершенного строительства. Данный не завершенный строительством объект ни в теории права, ни в законодательстве не рассматривается как «совокупность незавершенных строительством квартир», о чем также указывал в своих статьях и А.В. Егоров (к.ю.н., магистр частного права, советник юстиции 1-го класса, заместитель начальника Управления анализа и обобщения судебной практики ВАС РФ). Данным правоведом также особое внимание уделено тому, что несмотря на необходимость разграничивать два вида исков — обязательственный (о понуждении к передаче какого-либо объекта из собственности ответчика в собственность истца) и вещный (о признании права собственности истца и отобрании вещи у ответчика), условия их удовлетворения практически одинаковы — наличие помещения как объекта гражданских прав в натуре у застройщика к моменту удовлетворения иска.

Вроде бы давно известные в гражданском праве устоявшиеся мнения подтвержденные правоприменительной практикой, при наложении на ситуацию с банкротством застройщика вызывают у практикующих юристов «перестраховочные» вопросы в надежде, что судебная практика поменяется «под натиском дольщиков» и социальным статусом их вопроса. И с 2008 года, такая практика меняется.

К числу таковых относится, прежде всего, вопрос о возможности выдела в натуре доли в праве собственности на объект незавершенного строительства, поскольку признание права собственности на часть объекта недвижимости, незавершенного строительством, на будущий период невозможно, так как право собственности может быть признано лишь на индивидуально-определённую вещь. До ввода здания в эксплуатацию индивидуальные признаки отсутствуют. Теоретически возможна ситуация, при которой незавершенный строительством объект