Борьба С Корпоративными Войнами: Новеллы И Тенденции

Проблема недружественных поглощений, а также захватов чужого бизнеса и предприятий на сегодняшний день является одной из основных проблем корпоративного права и смежных с ним отраслей.

О том, что с такими явлениями в российской экономке необходимо бороться заявляют не только юристы-практики, но и представители исполнительной и законодательной власти. Более того, на сегодняшний день это уже не только слова: разработаны ряд законопроектов, предлагающих ввести процесс слияний и поглощений в цивилизованное русло, принят Федеральный закон, призванный упорядочить приобретение крупных пакетов акций в акционерных обществах.

В рамках настоящей работы планируется  провести обзор принятых недавно изменений к Федеральному закону «Об акционерных обществах», а также проанализировать основные положения проекта федерального закона, подготовленного Департаментом корпоративного управления Минэкономразвития России «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации в целях совершенствования процедуры разрешения корпоративных споров».

1. Федеральный закон от 5 января 2006 г. N 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" (далее – ФЗ «О внесении изменений»).

Указанным нормативно-правовым актом, Федеральный закон «Об акционерных обществах»[3] (далее ФЗ «Об акционерных обществах») был дополнен новой главой «Приобретение более 30 процентов акций открытого общества». Новеллы акционерного законодательства призваны упорядочить процесс поглощения акционерных обществ и также ввести в действие процедуру вытеснения миноритарных акционеров из хозяйственных обществ.

Логика нововведений осталась прежней, аналогичной отмененной ст.80 ФЗ «Об акционерных обществах»: лицо, которое приобрело более 30% голосующих акций общества с нарушением порядка их приобретения, то есть без направления предложений о выкупе ценных бумаг остальным акционерам, получает право голосовать только 30% ценных бумаг. Остальные голосующие акции, принадлежащие такому лицу на праве собственности, при определении кворума не учитываются.

Несомненно,  принятие подобного закона оправданно. Корпоративному законодательству необходимы положения, направленные на упорядочение процесса приобретения акций.  Но при этом в нормативный правовой акт включены ряд положений, которые являются крайне неоднозначными. Более того, есть все основания полагать, что положения ФЗ «О внесении изменений» скорее усилят позиции корпоративных шантажистов, чем понудят потенциальных приобретателей ценных бумаг осуществлять приобретение акций в соответствии с требованиями указанного нормативного правового акта.

Согласно пункту 1 ст.84.1. ФЗ «Об акционерных обществах» в редакции ФЗ «О внесении изменений» лицо, которое имеет намерение приобрести более 30 процентов общего количества обыкновенных акций и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, вправе направить в открытое общество публичную оферту, адресованную акционерам - владельцам акций соответствующих категорий (типов), о приобретении принадлежащих им акций открытого общества (далее также - добровольное предложение).

В соответствии с п.1 ст.84. лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение).

С момента поступления добровольного или обязательного предложения в акционерное общество кардинальным образом меняется порядок принятия решений органами управления общества.

Так, в соответствии с  пунктом 1 ст.84.6. ФЗ «Об акционерных обществах» в новой редакции решения по следующим вопросам принимаются только общим собранием акционеров открытого общества:

увеличение уставного капитала открытого общества путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций;

размещение открытым обществом ценных бумаг, конвертируемых в акции, в том числе опционов открытого общества;

одобрение сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения открытым обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов открытого общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, если только такие сделки не совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности открытого общества или не были совершены до получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения, а в случае получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения о приобретении публично обращаемых ценных бумаг - до момента раскрытия информации о направлении соответствующего предложения в открытое общество;

одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность;

приобретение открытым обществом размещенных акций;

увеличение вознаграждения лицам, занимающим должности в органах управления открытого общества, установление условий прекращения их полномочий, в том числе установление или увеличение компенсаций, выплачиваемых этим лицам, в случае прекращения их полномочий.

Действие данных ограничений прекращается по истечении 20 дней после окончания срока принятия добровольного или обязательного предложения.

С учетом того, что срок принятия  добровольного предложения  не может составлять менее 70 дней с момента получения предложения обществом, вышеуказанный порядок принятия решений в акционерном обществе будет действовать как минимум 90 дней.

Сделки, совершенные обществом с нарушением данного порядка, могут быть оспорены не только акционером общества, но и лицом, направившим добровольное предложение.

В чем опасность данных нововведений? Цель понятна: создать препятствия менеджменту для вывода активов в период фактической смены собственника предприятия – акционеров. Вместе с тем,  у данной ограничительной меры есть и обратная сторона.

Положения ФЗ «О внесении изменений»  позволяют третьим лицам, не имеющим на праве собственности ни одной голосующей акции общества и, возможно, не намеренным их приобретать, предпринимать действия, которые могут повлечь за собой негативные последствия для хозяйственной деятельности общества, как то необходимость несения затрат на уведомление акционеров о добровольном предложении, подготовка рекомендаций относительно добровольного предложения (ст.84.3. ФЗ «Об акционерных обществах» в редакции ФЗ «О внесении изменений»), риск незаключения запланированных сделок в связи с необходимостью их одобрения общим собранием акционеров.

ФЗ «О внесении изменений» требует приложения к добровольному предложению банковской гарантии, предусматривающей обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных акций. Между тем, закон не содержит никаких требований к банку, выдавшему такую гарантию. Более того, закон не содержит требований и к цене, по которой приобретаются акции в результате добровольного предложения, что означает возможность указания в предложении цены значительно ниже рыночной. Таким образом, банковская гарантия может обеспечивать обязательство потенциального приобретателя акций уплатить незначительную сумму денежных средств. Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод о том, что необходимость приложения к добровольному предложению банковской гарантии не является непреодолимым препятствием для лиц, заинтересованных  в  дестабилизации нормальной хозяйственной деятельности акционерного общества.

Помимо особого порядка принятия решений органами управления акционерного общества закон также возлагает на Совет директоров (Наблюдательный совет)  дополнительные обязанности, связанные с предложением о приобретении акций, как добровольным так и обязательным:

- совет директоров (наблюдательный совет) открытого общества обязан принять рекомендации в отношении полученного предложения, включающие оценку предложенной цены приобретаемых ценных бумаг и возможного изменения их рыночной стоимости после приобретения, оценку планов лица, направившего добровольное или обязательное предложение, в отношении открытого общества, в том числе в отношении его работников.

- Открытое общество в течение 15 дней с даты получения добровольного или обязательного предложения обязано направить указанное предложение вместе с рекомендациями совета директоров (наблюдательного совета) открытого общества всем владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, в порядке, предусмотренном для направления сообщения о проведении общего собрания акционеров.

Что такое оценка предложенной цены приобретаемых ценных бумаг, ФЗ «О внесении изменений» не оговаривает. Вместе с тем, исходя из смысла приведенных положений новой редакции ФЗ «Об акционерных обществах», Совет директоров (Наблюдательный Совет) может сделать оценку предложенной цены только на основе отчета об оценке рыночной стоимости ценных бумаг общества. Поскольку согласно Федеральному закону «Об оценочной деятельности в РФ» правом на осуществление оценочной деятельности обладает лицензированный специалист – оценщик, то, следовательно, Совет директоров обязан также заказать отчет об оценке рыночной стоимости акции у оценщика и сравнить определенную последним стоимость с предложением потенциального покупателя.

В соответствии с ФЗ «О внесении изменений» расходы открытого общества, связанные с исполнением им обязанностей возмещаются лицом, направившим добровольное или обязательное предложение.  Но, очевидно, что такие расходы должны возмещаться post-factum.

Между тем,  нет никаких гарантий того, что потенциальный инвестор будет такие расходы возмещать. Ситуация может усугубиться, если предложение подано от имени физического лица, проживающего в далекой губернии или от недавно созданного общества с ограниченной ответственностью. В итоге, возможны ситуации, при которых акционерное общество будет вынуждено опять таки нести затраты, но уже на долгосрочные командировки штатных юристов  с целью взыскать с лица, направившего добровольное предложение, денежные средства.

Также вызывает вопросы срок, в течение которого, Совет директоров общества обязан исполнить вышеуказанные обязанности. За 15 дней Совет директоров обязан подготовить рекомендации относительно предложения о покупке акций, дать поручение регистратору о подготовке списка лиц, подготовить уведомления и разослать их акционерам. Думается, что нарушение установленных законом сроков неизбежно.

Согласно п.5 ст.71 ФЗ «Об акционерных обществах» в редакции ФЗ «О внесении изменений» должностные лица акционерного общества несут ответственность перед акционерами за нарушение порядка приобретения акций открытого общества, предусмотренного главой XI.1 ««Приобретение более 30 процентов акций открытого общества». Представляется, что новая редакция ст.71 ФЗ «Об акционерных обществах» в совокупности с обязанностями, возложенными на совет директоров новым законом, станет причиной появления волны исков от акционеров, чьи права были нарушены как недостоверной информацией, предоставленной Советом директоров (например, о соответствии предложенной цены рыночной стоимости акций), так и нарушением сроков уведомления акционеров.

Если же оценивать закон с точки зрения инвестора, то получается следующее. В обмен на довольно слабые гарантии сохранения имущества акционерного общества  и централизованное приобретение ценных бумаг, потенциальный приобретатель получает обязанности в виде необходимости раскрытия информации о группе лиц, в которую он входит, необходимости приобретения акций по единой цене, связанность публичной офертой в виде добровольного или обязательного предложения, уведомления менеджмента предприятия о своих намерениях, получения банковской гарантии.

При этом очевидно, что особый порядок принятия решений в акционерном обществе в период действия предложения о покупке акций не является стопроцентной гарантией сохранения активов общества и не представляет особый интерес для потенциального покупателя, поскольку последний не имеет возможности повлиять на принятие решений органами управления общества.

Необходимо также обратить внимание на то, что при направлении обязательного предложения, цена приобретаемых акций не зависит от того, какой именно процент голосующих акций выставляется на продажу. Согласно п.4 ст.84.2. оценивается рыночная стоимость одной соответствующей акции (или иной ценной бумаги). Между тем, в приведенных положениях закона абсолютно не учитывается то, что стоимость ценных бумаг зависит также и от того в каком количестве они продаются, а, следовательно, и какой объем прав предоставят их владельцу. Рыночная стоимость одной акции напрямую зависит о того, в составе какого пакета она отчуждается и, соответственно, какое количество голосов и какие права получит его приобретатель. ФЗ «О внесении изменений» не предоставляет возможности потенциальному приобретателю ценных бумаг дифференцировать цену приобретаемых им акций.

Думается, что инвестор даже со вступлением в силу ФЗ «О внесении изменений» предпочтет путь сокрытия информации, приобретения акций на формально не связанные между собой юридические и физические лица,  и получение определений судов об обеспечении иска, как защиты от злоупотреблений руководства акционерного общества.

Проект Федерального закона, подготовленный Департаментом корпоративного управления Минэкономразвития России «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации в целях совершенствования процедуры разрешения корпоративных споров» (далее – Законопроект Минэкономразвития)

1. На сегодняшний день  не урегулирован вопрос ответственности эмитента и регистратора за незаконное списание акций с лицевого счета акционера в системе ведения реестра ценных бумаг.

Летом 2005 года Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (ВАС РФ) высказал свое мнение по этому вопросу. ВАС РФ возложил на эмитента (ОАО «Сибнефть») обязанность по возмещению ущерба акционеру, акции которого были списаны с лицевого счета с использованием поддельной доверенности.

 Между тем, в конце ноября 2005 года Федеральный арбитражный суд Московского округа  высказал прямо противоположную позицию, взыскав убытки за неправомерное списание акций «Газпрома» со счета физического лица с регистратора.

Законопроект Минэкономразвития предлагает раз и навсегда решить данную проблему. Согласно п.4 ст.44 предлагаемой редакции ФЗ «Об акционерных обществах» общество и регистратор солидарно отвечают за убытки, причиненный акционеру в связи с ненадлежащим ведением или хранением регистратором реестра акционеров, вне зависимости от вины общества или вины регистратора. Договор на ведение реестра акционеров не может ограничивать право регрессного требования общества к регистратору.

Представляется, что установление солидарной ответственности эмитента и регистратора в случае хищения ценных бумаг, во-первых, позволит защитить права акционеров, во-вторых, заставит лишний раз задуматься лиц, ответственных за ведение реестра ценных бумаг, перед тем как участвовать в переделе собственности путем переписывания реестра.

2.  Законопроект предполагает введение обязательной процедуры обжалования в судебном порядке отказа  Совета директоров (Наблюдательного совета) акционерного общества в проведении внеочередного общего собрания акционеров.

До получения судебного решения обязывающего акционерное общество провести общее собрание акционеров и истечения срока определенного судом, лицо, требующее созыва собрания, не имеет права на самостоятельное проведение такового. Данный порядок обязателен как для случаев отказа Совета директоров в проведении собрания, так и в том случае, когда в установленные законом сроки решение по требованию о проведении собрания принято не было.

Очевидно, что инициировать проведение внеочередного общего собрания акционеров при противодействии менеджмента предприятия даже для акционера, владеющего значительным процентом голосующих акций, на основе указанных положений становится крайне затруднительно. Велика вероятность того, что в период оспаривания в суде решения Совета директоров (Наблюдательного Совета), руководство предприятия  не предпримет меры, направленные на принятие решений не в пользу Общества, и его фактических собственников (акционеров): вывод активов,  обременение кредиторской задолженностью и так далее.

Кроме того, согласно ст.55 ФЗ «Об акционерных обществах» в действующей редакции правом требовать  созыва внеочередного общего собрания обладает не только акционер (акционеры), владеющий не менее 10% голосующих акций, но также  аудитор и ревизионная комиссия (ревизор).

Законопроект предлагает наделить   правом на обжалование в судебном порядке отказа Совета директоров (Наблюдательного совета) общества в проведении внеочередного общего собрания, а также правом требовать в судебном порядке проведения собрания как аудитора общества, так и ревизионною комиссию.

Таким образом, круг лиц, имеющих право оспаривать решения органов управления акционерного общества, в случае принятия законопроекта будет расширен. Между тем, возникает достаточно спорная ситуация при обращении в суд на основе приведенных положений законопроекта  ревизионной комиссии (ревизора).

В соответствии со ст.44 Арбитражно-процессуального кодекса РФ сторонами в арбитражном процессе являются истец и ответчик.  Истцами являются организации и граждане, предъявившие иск в защиту своих прав и законных интересов. Ответчиками являются организации и граждане, к которым предъявлен иск.

Между тем, ревизионная комиссия юридическим лицом (организацией) не является. Согласно п.1 ст.85 ФЗ «Об акционерных обществах» ревизионная комиссия – это орган общества, создаваемый с целью контроля за финансово-хозяйственной деятельностью юридического лица. Поскольку, ревизионная комиссия не является юридическим лицом, то и не обладает одним из его признаков – способностью быть истцом и ответчиком в суде.

Более того, при реализации предложений Минэкономразвития  может сложиться парадоксальная ситуация: орган акционерного общества в судебном порядке оспаривает решение другого органа управления того же юридического лица (ревизионная комиссия против Совета директоров).  Представляется, что данная правовая конструкция не укладывается в рамки действующего корпоративного и процессуального законодательства.

3. Законопроект Минэкономразвития предлагает более короткие сроки на оспаривание решений общих собраний акционеров общества, Совета директоров (Наблюдательного совета).

Заявление о признании недействительным решения общего собрания акционеров может быть подано в суд в течение трех месяцев со дня, когда акционер узнал или должен был узнать о принятом решении, но в любом случае не позднее шести месяцев с момента принятия решения.

Аналогичные сроки предусмотрены и для решений Совета директоров.

Также предусмотрено, что предусмотренный специальный срок исковой давности применяется судом вне зависимости от заявления стороной в споре о применении исковой давности, при этом пропущенный срок исковой давности восстановлению не подлежит. Истечение специального срока исковой давности является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Несомненно, сокращение сроков исковой давности позволит сократить количество судебных дел, инициированных акционерами, в рамках которых оспариваются некие корпоративные события давным-давно забытые самим обществом.

Вместе  с тем, думается, что указанные положения об исковой давности предложены без учета практики применении ФЗ «Об акционерных обществах». Представляется сомнительным установление таких жестких норм относительно исковой давности по оспариванию решений общих собраний акционеров и совета директоров.

В действующей редакции ФЗ «Об акционерных обществах» срок исковой давности привязан к моменту, с которого акционер узнал или должен был узнать о решении общего собрания акционеров.

На сегодняшний день, несмотря на ужесточение требований к раскрытию информации о деятельности открытого акционерного общества, о многих корпоративных событиях акционер узнает лишь спустя несколько месяцев. Это не вина акционера. Многие акционерные общества  либо вообще не знают о нормативных правовых актах Федеральной службы по финансовым рынкам, посвященных раскрытию информации на рынке ценных бумаг, либо намеренно их игнорируют, предпочитая заплатить штраф, чем раскрыть сведения о деятельности общества.

Кроме того, нельзя забывать о том, что акционеру недостаточно просто знать о том, что то или иное событие произошло (заключена сделка, поведено общее собрание акционеров). Для того, чтобы сделать выводы о нарушении прав, подготовить исковое заявление, обратиться в суд необходим и сам документ, оформляющий корпоративные события: протокол общего собрания акционеров, заседания совета директоров, текст договора, одобренного органами управления общества.

Акционер наделен правом ознакомиться с документами о деятельности общества и получить их копии в порядке ст.91 ФЗ «Об акционерных обществах». Вместе с тем, на практике реализовать так называемые информационные права акционера, особенно при противодействии руководства общества, достаточно сложно. Этому способствует неопределенность ст.91 ФЗ «Об акционерных обществах», отсутствие в ней четкого порядка предоставления документов акционеру и, соответственно, отсутствие жестких санкций за нарушение обязанности по предоставлению информации акционеру.

При отсутствии реальных гарантий для акционеров на реализацию их информационных прав, установление крайне жестких положений относительно сроков на оспаривание решений органов управления акционерного общества является условием  в значительной мере ухудшающим права акционеров.

Новые положения о сроках исковой давности позволят недобросовестному руководству акционерного общества полгода скрывать информацию о том или ином корпоративном событии с целью обойти риски по признанию решения  органа управления недействительным.

1.4. В законопроекте Минэкономразвития предложены также нововведения, посвященные оспариванию крупных сделок и сделок с заинтересованностью, совершенных Обществом.

В соответствии с п.6 ст.79 и п.1 ст.84 ФЗ «Об акционерных обществах» в редакции, предлагаемой Минэкономразвития, суд отказывает в удовлетворении требований о признании недействительной крупной сделки или сделки  с заинтересованностью, совершенной с нарушением требований, предусмотренных ФЗ «Об акционерных обществах», в случае:

если голосование акционера, обратившегося с иском о признании недействительной крупной сделки, решение о совершении которой принимается общим собранием акционеров, при этом голосовавшего против принятия решения о совершении крупной сделки или не принимавшего участия в голосовании по этому вопросу, не могло повлиять на результаты голосования, и в результате совершения такой сделки обществу или акционеру, обратившемуся с иском, не был причинен ущерб, а если сделка не исполнена – такой сделкой не будет причинен ущерб;

если в результате совершения оспариваемой сделки, решение о совершении которой принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества, обществу или акционеру, обратившемуся с иском, не был причинен ущерб, а если сделка не исполнена – такой сделкой не будет причинен ущерб;

если при рассмотрении дела по иску общества не будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать о совершении сделки с нарушением требований к сделке, предусмотренных ФЗ «Об акционерных обществах».

Первые два основания применялись в судебной практике и ранее. Нововведения, касаются третьего абзаца. В случае принятия  редакции, предлагаемые Минэкономразвития,  на акционера – Истца будет возложено бремя доказывания того, что сторона крупной сделки  или сделки с заинтересованностью знала или должна была знать о том, что сделка совершена с нарушением требований ФЗ «Об акционерных обществах».

Между тем неясно, откуда у акционера могут быть доказательства того, что сторона сделки знала о допущенных нарушениях, а также каким образом сторона по сделке может узнать о том, что была нарушена процедура одобрения сделки.

Для того, чтобы доказать недобросовестность стороны сделки, акционеру необходимо будет доказывать следующие обстоятельства:

1) ознакомление стороны с учредительными и внутренними документами акционерного общества

 2)  ознакомление стороны сделки с бухгалтерской отчетностью общества (балансовой стоимостью активов)   и стоимостью предмета сделки по данным бухгалтерского учета (для крупных сделок); ознакомление со списком аффиллированных лиц общества (для сделок с заинтересованностью).

3) присутствие стороны сделки на заседании совета директоров или общем собрании акционеров и ее личный контроль за всеми юридически значимыми действиями, осуществляемыми на заседании/собрании, ознакомление со всеми документами, связанными с собранием/заседанием

Признать крупную сделку или сделку с заинтересованностью даже по иску крупного акционера, совершенную с существенными нарушениями акционерного законодательства, при вступлении в силу условий о необходимости доказывания  недобросовестности стороны сделки, не представляется возможным.

Представляется, что введение в действие данных положений  существенно затруднит защиту прав добросовестных акционеров, но не станет серьезным препятствием для  тех, кто промышляет поглощением предприятий с использованием поддельных документов и силовых захватов территории.

Кроме того, указанные условия признания недействительной заключенной сделки развяжет руки менеджменту, действия которого оспорить станет затруднительно даже крупному акционеру.